Alina Guadamuz Flores
Abogada
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| Mohamed Hassan / Pixabay |
Los avances tecnológicos en materia de telecomunicaciones marcan la pauta en los respectivos avances jurídicos que regulan a esta materia. Una novedad tecnológica son los proveedores de servicios Over-The-Top, OTT, también conocidos como servicios superpuestos, que son una opción más para el traslado de datos, no obstante, estos aún no han sido regulados en muchos países; tal es el caso de Costa Rica.
Según la Recomendación UIT-T D.262, elaborada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT, en 2019, se puede tener una noción de la definición de los OTT. Esta sería: "una aplicación proporcionada, y a la que se accede, a través de la Internet pública que podría ser un sustituto técnico/funcional directo de los servicios de telecomunicaciones internacionales tradicionales". Sin embargo, no existe una definición única sobre estos nuevos proveedores, porque su conceptualización va a estar sujeta a lo que decida cada país en función de la soberanía con la que cuentan, es decir, cada país los definirá en su ordenamiento jurídico de acuerdo con las consideraciones que tenga a bien.
Desde el punto de vista de regulación, el experto Lorenzo Sastre señalaba en 2017 que existen dos tipos de OTT: la primera categoría incluye a los que ofrecen servicios de comunicaciones en competencia directa con los ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, esta categoría de servicios se ofrece en tiempo real. Si bien brindan servicios similares a los operadores de telecomunicaciones no se encuentran sujetos a los lineamientos correspondientes a los derechos de los consumidores, tasas, interoperabilidad, seguridad y protección de datos, etc.
La segunda categoría de servicios prestados por
los OTT no entra dentro de los servicios “licenciados”, indica el experto. Dado
que la licencia es un tipo de título habilitante podría interpretarse que donde
el experto habla de “licenciados” deba entenderse “regulados”. Continuando con
la explicación del asesor en telecomunicaciones, este tipo de servicios no se
ofrecen en tiempo real. Por ejemplo: juegos, operaciones de bolsa, ventas de
entradas, entre otros.
De acuerdo con la UIT, en su documento elaborado
en el taller celebrado el 1 de octubre de 2019 sobre las "Repercusiones económicas de los servicios OTT en los mercados nacionales de telecomunicaciones/TIC", los OTT y los
proveedores de servicio de telecomunicaciones mantienen una relación en la que
ambos reciben beneficios económicos, es decir, mutuamente, esto porque los OTT hacen que los abonados
del servicio generen más demanda de datos a sus operadores.
En su recomendación UIT-T-D.262, la UIT señala que los
Estados Miembros deben analizar el entorno de la competencia, la dinamicidad
del sector, la interacción entre los operadores superpuestos y los proveedores
tradicionales, así como evaluar la interconexión de las redes públicas, esto,
con el fin de estudiar el impacto económico de los OTT.
Cuando se hace referencia al tema de la interacción
entre los OTT y los proveedores tradicionales de los servicios, se hace ya que,
en algunos casos, estos son similares o se complementan o, incluso, los OTT pueden
superar a los tradicionales.
La UIT añade que, con el fin de fomentar el
crecimiento del sector y la inversión internacional en cada país, los Estados
Miembros valoren la posibilidad de aliviar la carga reglamentaria tanto para
los proveedores de servicios OTT, así como para los tradicionales. Se debe
pensar en elaborar regulaciones propicias para una interacción armoniosa entre
los dos tipos de proveedores de servicios, ya que el acceso a Internet de banda
ancha se incrementa cada día; la intención es que la normativa sea compatible
entre las naciones para garantizar servicios y aplicaciones abiertas, seguras y
asequibles para los consumidores.
La UIT acota que parte de los fenómenos que se están presentando en este contexto es que, dado la competencia que le están generando los proveedores OTT a los de servicios tradicionales, algunos de estos proveedores, tanto en su modalidad fija como móvil, están lanzando su propia plataforma de OTT.
Parte de las preocupaciones que se muestran en
esta situación es que las regulaciones para los operadores tradicionales, en relación
con la seguridad y la privacidad de los consumidores, no aplica para los OTT.
La Organización Iberoamericana de Telecomunicaciones, OIT, en un estudio de 2016, indicó que en Estados Unidos ya se
regulaba esta nueva modalidad de proveedores de contenido a la par del servicio
de televisión paga; no pasa así en América Latina.
En el país norteamericano el aumento
de suscripciones ha sido influenciada por la creación y venta de dispositivos móviles,
tabletas, Smart TVs, etc., a las cuales acceden cada vez más personas. Así, el
perfil del consumidor es el de considerar como sustituibles a los servicios de televisión
paga por los ofrecidos por los OTT. Dentro de esas características consideradas
por los consumidores como sustituibles o intercambiables están la forma de pago,
la calidad del contenido disponible, su distribución y la tecnología de acceso
a la red pública de telecomunicaciones para captar la señal:
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| OIT, p. 7. |
La OIT considera que parte del desbalance que se encuentra en el mercado en este contexto es que las empresas de telecomunicaciones tienen una clientela con límite nacional y pagan más impuestos que los OTT. En el caso de estos últimos, sus clientes pueden estar alrededor del mundo y sin un límite de cobertura. A esto se añade que los OTT usan la red de los operadores de telecomunicaciones para el aprovechamiento y la generación de su tráfico, lo que les permite ahorrar costos.
Por ello, los
OTT que brindan servicios de streaming pueden llegar a saturar las redes,
lo que provoca tener que invertir más en infraestructura para que se pueda
aumentar el ancho de banda; esa inversión no es llevada a cabo por los
proveedores OTT, sino por los operadores de telecomunicaciones.
Mientras los
operadores de telecomunicaciones cobran una tarifa a sus clientes para asumir
gastos como el de infraestructura, los proveedores OTT cobran una tarifa sin relación
con los costos de provisión de red.
En temas regulatorios
Estados Unidos es tomado como referencia dado a que sus mercados en
telecomunicaciones y sus contenidos audiovisuales están más desarrollados que en el resto de los países y además presenta
altas tasas de adopción de este servicio por parte de la población. Lo anterior es
consecuencia de la capacidad de compra que posee la población estadounidense, así como
la penetración de la banda ancha que ha alcanzado el país, cuya velocidad permite un consumo eficiente para la modalidad de vídeo bajo demanda.
Por otro lado,
la OIT remite al ejemplo de Argentina, que para 2014 había aprobado un impuesto
para las empresas que prestan servicios OTT, por ejemplo, Netflix y Google Play
Movies, ya que el cobro de impuestos que se les hace no es por encontrarse
radicadas en su espacio geográfico, sino que la retención se realiza mediante
las entidades emisoras de las tarjetas de débito, crédito y compra con las que
se paga el servicio. El Estado argentino tomó esta medida con el fin de equiparar
la relación de competencia comercial entre los distintos operadores que compiten en su mercado audiovisual.
Brasil, por su
parte, vio la necesidad de gravar a estas plataformas con el objetivo de
destinar los ingresos obtenidos al centro de cine brasileño, esto, para
promover sus producciones cinematográficas facilitando fondos económicos para el
desarrollo de esta industria.
México consideró
que los servicios de televisión paga y los OTT no son similares, dado que para
los segundos se requiere de acceso a Internet, para, a su vez, acceder a su
contenido.
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| OIT, p. 33 |
Para 2018, la región registró 254 OTT activos. En este año se señaló que los suscriptores dedicaban 9 horas a la semana para ver el contenido de los proveedores Over-The-Top. El segmento poblacional que más usa este servicio son las personas en el rango etario de 25 a 34 años. Estos usuarios prefieren ver el contenido a través de notebooks, Smart Tvs y finalmente, el teléfono. El rango de velocidad de Internet con el que contaron los usuarios para visualizar estos contenidos comprendió de los 4 a los 10 Mbps.
La Superintendencia de Telecomunicaciones de Costa Rica, SUTEL, a través de la Resolución 262, de 23 de noviembre de 2016, llamada, Revisión del mercado minorista de telefonía internacional, análisis del grado de competencia en dicho mercado, declaratoria de operadores importantes e imposición de obligaciones, empezó a estudiar el tema de los OTT en Costa Rica en relación con los servicios de telefonía internacional. En dicho documento la autoridad reguladora costarricense dejó constando lo que en otros países también se había señalado y es el hecho de que los OTT no se encuentran regulados por el Plan Nacional de Numeración, lo que evita que se asegure la calidad del servicio.
De acuerdo con las mediciones hechas por la
SUTEL para 2016, del total de llamadas internacionales, 48.3% se realizaron mediante
OTT, siendo el más usado Skype, con un 60.3% del total de las llamadas
realizadas.
Mediante la Ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas, Nº 9635, de 3 de diciembre de 2018, el Estado costarricense decidió gravar a este tipo de servicios prestados por plataformas digitales, de conformidad con su artículo 1, que señala:
Artículo 1- Objeto del impuesto1. Se establece un impuesto sobre el valor agregado en la venta de bienes y en la prestación de servicios, independientemente del medio por el que sean prestados, realizados en el territorio de la República.2. A efectos de este impuesto, se entenderán realizados en el territorio de la República:...c) Los siguientes servicios, cuando se presten en el territorio de la República:...ii. Servicios digitales o de telecomunicaciones, de radio y de televisión, independientemente del medio o la plataforma tecnológica por medio del cual se preste dicho servicio.
Conclusión
Se puede determinar que en varios países los OTT no se encuentran regulados jurídicamente de manera expresa y detallada, lo que ocasiona una desventaja para los proveedores tradicionales de los servicios de telecomunicaciones, ya que estos sí lo están. No obstante, también los derechos de los suscriptores se ven afectados en los países en los que no existe una regulación apropiada. Esas desventajas corresponden a las áreas tributaria, derecho del consumidor, seguridad de los datos, privacidad, calidad del contenido, lo que, incluso, afecta derechos fundamentales en el país como lo es el de igualdad (art. 33 Constitución Política, CP; 2, inciso h) Ley General de Telecomunicaciones, LGT), en relación con los demás proveedores de servicios; el de la intimidad (24 CP; 2, inciso d) LGT) en relación con sus clientes; la seguridad de los consumidores, tanto respecto a la protección de sus datos, como a la seguridad jurídica (art. 46 in fine CP; 45, incisos 13) y 14) LGT); entre otros.
Sin embargo, tal y como lo mencionan los organismos internacionales,
los proveedores de servicios Over-The-Top contribuyen al crecimiento económico de la industria al fomentar el consumo de datos y al generar contenido, lo que también ocasiona un
beneficio económico para los operadores tradicionales.
Por ello es que deben seguirse las
recomendaciones brindadas por estos organismos en el sentido de regular este
tipo de servicios novedosos con el fin de que se apeguen a los principios señalados
y se respeten los derechos fundamentales, pero sin entorpecer los avances
tecnológicos y económicos que estas tendencias pueden proporcionar al sector.
