Regulación de la competencia en el sector de telecomunicaciones

  Alina Guadamuz Flores

Abogada

 

    El sector de las telecomunicaciones se maneja por la actividad mercantil de las empresas que la conforman. La actividad de la industria se lleva a cabo con el fin de cumplir con las necesidades que requiere la población, no solo a nivel de comunicación tradicional, quizás imaginada con correos electrónicos o servicio de telefonía fija, sino que, con mayor frecuencia, las mismas (las telecomunicaciones) se ven reflejadas en áreas, vistas, incluso, como menos habituales, por ejemplo: la telemedicina, teleeducación e Internet de las cosas. Bajo este contexto de surgimiento de novedades tecnológicas podrían presentarse en la industria prácticas desleales en temas de competencia, por eso, el país cuenta con la normativa que le permita regular al sector de las telecomunicaciones desde la perspectiva comercial, con el fin de que el mismo funcione de la mejor forma posible para evitar daños a los consumidores y a las empresas que respetan los lineamientos que rigen al mercado. Principalmente, se cuenta con tres leyes que buscan las buenas prácticas en él: Ley Nº 8642, Ley Nº 7472 y la Ley Nº 9736.

Steve Buissinne / Pixabay

    La ley marco del sector de telecomunicaciones es la Ley General de Telecomunicaciones, la Nº 8642, y, en su artículo 2 inciso e), plasma el principio de la promoción de la defensa efectiva.  

    En su numeral 6, inciso 7), se define a la "competencia efectiva" como:

 7) Competencia efectiva:  circunstancia en la que ningún operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones, o grupo de cualquiera de estos, puede fijar los precios o las condiciones de mercado unilateralmente, restringiendo el funcionamiento eficiente de este, en perjuicio de los usuarios.

 

    Esta línea de regulación de la competencia, a través de la LGT, se refleja en las cesiones, ya que, para que una cesión sea autorizada por el Poder Ejecutivo, debe verificarse que no se afecte a la competencia efectiva (art. 20, inciso d) LGT). La misma consideración se aplica en los casos de reasignación de bandas de frecuencia (art. 21, inciso e)).

    Si bien la Ley de Radio (Servicios Inalámbricos), Nº 1758, vigente desde 1954, regula varios temas de radiodifusión, para temas de competencia la referencia normativa será el penúltimo párrafo del artículo 29 LGT.

    En su Título III, artículo 49, la LGT detalla las obligaciones de los operadores y los proveedores, como lo es el operar redes y prestar servicios en las condiciones que se indiquen en el título habilitante, la ley, los reglamentos, etc.; cumplir con las obligaciones de acceso universal, servicio universal y solidaridad; respetar los derechos de los usuarios de telecomunicaciones y atender sus reclamos de acuerdo con lo indicado por la LGT.

    La ley marco establece que, en temas de telecomunicaciones, será ella quien regule el ámbito de la competencia y, supletoriamente, se hará con “los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y por lo previsto en la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica.” (art. 52 LGT).

    En el numeral 52 LGT se indican las funciones que le corresponde a la SUTEL en cuanto a esta materia:

...

A la Sutel le corresponde:

 

a)  Promover los principios de competencia en el mercado nacional de telecomunicaciones.

b)  Analizar el grado de competencia efectiva en los mercados.

c)  Determinar cuándo las operaciones o los actos que se ejecuten o celebren fuera del país, por parte de los operadores o proveedores, pueden afectar la competencia efectiva en el mercado nacional.

d)  Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de telecomunicaciones en condiciones razonables y no discriminatorias.

e)  Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no discriminatorias.

f)  Evitar los abusos y las prácticas monopolísticas por parte de operadores o proveedores en el mercado, estos últimos no podrán asignar a un solo operador sus sistemas y tecnologías con fines monopolísticos.  Si se lIega a determinar que un proveedor ha creado o utilizado otras personas jurídicas con estos fines monopolísticos, la Sutel deberá garantizar que dicha práctica cese inmediatamente, sin detrimento de las responsabilidades que esta conducta derive.

g) Prevenir y detectar los monopolios e investigar los carteles, las prácticas monopolísticas, las concentraciones ilícitas y demás restricciones al funcionamiento eficiente del mercado de las telecomunicaciones, e imponer las medidas y sanciones dispuestas en el ordenamiento jurídico.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

h) Autorizar o denegar concentraciones en el sector telecomunicaciones y redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva e imponer las condiciones que considere necesarias para contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos derivados de una concentración.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

i) Solicitar a cualquier persona física o jurídica, entidad de hecho o de derecho, pública o privada, nacional o extranjera, la información y la documentación que requiera para atender sus funciones.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

j) Inspeccionar y obtener copias de documentos y registros físicos o electrónicos, previa autorización fundada de un juzgado de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, los establecimientos industriales, comerciales y demás propiedades muebles e inmuebles de los operadores y proveedores, cuando esto sea necesario para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia útil para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley, y sus reglamentos. De conformidad con lo dispuesto en el capítulo IV del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

k) Realizar actividades de promoción y abogacía de la competencia en el sector telecomunicaciones y redes, que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva. 

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

l) Emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos relacionados con el sector telecomunicaciones y redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva, sin que tales criterios tengan ningún efecto vinculante.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

m) Las demás que le confiera la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica y su reglamento.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

    La Sutel tendrá la competencia exclusiva para conocer de oficio o por denuncia, así como para corregir y sancionar, cuando proceda,  las prácticas monopolísticas cometidas por operadores o proveedores que tengan por objeto o efecto limitar, disminuir o eliminar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

 

Se autoriza a la Sutel para que realice convenios e intercambio de información con las autoridades reguladoras de telecomunicaciones de otras jurisdicciones.  Los deberes de confidencialidad definidos para la Sutel serán extendidos a las personas que, producto de este intercambio de información, tengan conocimiento de la información generada.

 

(el subrayado no es del original).

Captura de pantalla tomada de la página web de CITEL

    Por esto, la LGT detalla cuáles son las prácticas monopolísticas absolutas, contenidas en su artículo 53, donde se enuncia: el fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta de los servicios de telecomunicaciones en los mercados; obligar a la prestación de un número, volumen o periodicidad restringida de servicios; dividir, distribuir, asignar o imponer segmentos de un mercado de servicios de telecomunicaciones, por medio de los clientes, proveedores, tiempo, zona geográfica; coordinar las ofertas o la abstención en las licitaciones, concursos, remates o subastas públicas; etc. 

    La lista de las prácticas monopolísticas relativas, contenida en el artículo 54 LGT, es más extensa que la de las absolutas, pero, someramente, se pueden mencionar dentro de estas prácticas: el establecimiento de precios o condiciones diferentes a terceros situados en condiciones similares; la negativa a prestar servicios de telecomunicaciones de manera injustificada; establecer subsidios cruzados entre diferentes bienes y servicios, ofrecidos por el operador o el proveedor; fijar, establecer o imponer la compra, la venta o la distribución exclusiva de servicios de telecomunicaciones por razón del sujeto, la situación geográfica, etc.; imponer el precio u otras condiciones que debe observar un operador o proveedor, al vender, distribuir o prestar servicios; vender de manera condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad; concertar el ejercicio de presión contra algún usuario, operador o proveedor, con el propósito de disuadirlo de una conducta determinada, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido específico; la prestación de servicios a precios o en condiciones predatorias; actos deliberados que tengan como único fin procurar la salida de operadores o proveedores del mercado, o implique un obstáculo para su entrada; etc.

    La SUTEL será la encargada de determinar la existencia de las prácticas anticompetitivas en las que puedan estar incurriendo las empresas de telecomunicaciones y también le corresponderá a la Superintendencia, sancionarlas. 

    Aunque previo al dictado de la resolución final del procedimiento especial, establecida en el artículo 57 de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, la SUTEL tiene que solicitarle a la Comisión para Promover la Competencia su criterio técnico, este no es vinculante para la Superintendencia (art. 55 LGT): "[l]os criterios de la Comisión para Promover la Competencia no serán vinculantes para la Sutel.  No obstante, para apartarse de ellos, la resolución correspondiente deberá ser debidamente motivada y se requerirá mayoría calificada para su adopción.".

    Esto se enfatiza en el artículo 2 de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736, vigente desde el 18 de noviembre de 2019:

 ARTÍCULO 2- Autoridades de competencia

La Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) es la autoridad nacional encargada de la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia.

Será un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), con independencia técnica, administrativa, presupuestaria y funcional. Tendrá personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales. Lo anterior para ejercer de forma exclusiva las funciones, atribuciones y competencias que le otorgan la Ley N.° 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reglamentos, y la presente ley y sus reglamentos. La Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) es la autoridad sectorial encargada de la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia en el sector de telecomunicaciones y redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre, según se establece en el artículo 29 y en el capítulo II del título III de la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.

 

(el subrayado no es del original).

 

    Para las sanciones, de acuerdo con el artículo 119 de la Ley Nº 9736, cada órgano superior establecido en estas tres leyes, en este caso, la SUTEL, puede:

 ARTÍCULO 119- Sanciones

 

El Órgano Superior de cada autoridad de competencia podrá, mediante resolución fundada, aplicar las siguientes sanciones:

a) Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica monopolística o concentración ilícita de que se trate, sin perjuicio del pago de lamulta que proceda.

b) Ordenar la desconcentración, parcial o total, de una concentración ilícita en términos de la presente ley, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda.

c) Las infracciones leves serán sancionadas mediante una multa equivalente a un monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta por el tres por ciento (3%) del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Para el caso de la Superintendencia de Telecomunicaciones ( Sutel), se aplicarán los montos y porcentajes establecidos para las infracciones leves en la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.

d) Las infracciones graves serán sancionadas mediante una multa equivalente a un monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta el cinco por ciento (5%) del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Para el caso de la Sutel, se aplicarán los montos y porcentajes establecidos para las infracciones graves en la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.

e) Las infraccionesmuy graves serán sancionadasmediante unamulta equivalente a un monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta el diez por ciento (10%) del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Para el caso de la Sutel, se aplicarán los montos y porcentajes establecidos para las infracciones muy graves en la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 junio de 2008 y sus reglamentos.

f) La prohibición del agente económico y de sus representantes legales de participar de cualquier forma en todo tipo de contratación administrativa con cualquier entidad pública por un plazo de entre dos y diez años, en los casos de infracción al inciso d) del artículo 11 de la Ley N.º 7472.

g) A las personas físicas que participen directamente en prácticas monopolísticas o concentraciones ilícitas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho, o por cuenta y orden de ellas, se les impondrá una multa equivalente a un monto entre un salario base y hasta seiscientos ochenta salarios base.

h) A los funcionarios públicos que coadyuven, faciliten, propicien o participen de cualquier forma en la realización de prácticas monopolísticas, se les impondrá una multa equivalente a un monto entre un salario base y hasta seiscientos ochenta salarios base.

 

Los pagos de las multas que se impongan a las personas físicas, conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos, ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona física cuando incurrió en la conducta ni por la matriz o empresas subordinadas de esta, ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.

 

En caso de que el agente económico no presente los estados financieros a la autoridad de competencia correspondiente, esta podrá solicitar a la Administración Tributaria certificación del monto de ingresos brutos o renta bruta declarados por el agente económico investigado, en el periodo fiscal anterior al de la imposición dela sanción. La Administración Tributaria deberá entregar dicha certificación, para  que la autoridad de competencia correspondiente realice el cálculo del volumen de negocios de dicho agente económico, que se utilizará como base para imponer el monto de la sanción correspondiente.

Si el infractor se niega a pagar la multa impuesta por la autoridad de competencia correspondiente, el Órgano Superior de la autoridad de competencia respectiva certificará lo adeudado, que constituirá título ejecutivo, y planteará el proceso de ejecución en vía judicial, en los términos dispuestos por ley. Los débitos que no hayan sido cancelados dentro del plazo conferido generarán la  obligación de pagar intereses moratorios de tipo legal.

     

    Los tipos de infracciones en los que puede incurrir un operador de telecomunicaciones se encuentran establecidos en el numeral 67 LGT, que se dividen en leves, graves y muy graves. Las sanciones aplicables para este tipo de actuaciones están contenidas en el numeral 68 LGT:

 

ARTÍCULO 68. Sanciones por infracciones

Las infracciones serán sancionadas de la siguiente manera:

a)  Las infracciones muy graves serán sancionadas mediante una multa de entre cero coma cinco por ciento (0,5%) y hasta un uno por ciento (1%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior.

 

b) Las infracciones graves serán sancionadas mediante una multa de entre cero coma cero veinticinco por ciento (0,025%) y hasta un cero coma cinco por ciento (0,5%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior.

 

c) Las infracciones leves serán sancionadas mediante una multa de entre cinco a treinta salarios base del cargo de auxiliar judicial 1, según la Ley de Presupuesto de la República.

 

    Para las sanciones a las infracciones muy graves también es aplicable el artículo 69 LGT, sobre Cierre de establecimientos y remoción de equipos.