Prestadores de servicios Over-The-Top, OTT

 

 

Alina Guadamuz Flores

Abogada

 

Mohamed Hassan / Pixabay

    Los avances tecnológicos en materia de telecomunicaciones marcan la pauta en los respectivos avances jurídicos que regulan a esta materia. Una novedad tecnológica son los proveedores de servicios Over-The-Top, OTT, también conocidos como servicios superpuestos, que son una opción más para el traslado de datos, no obstante, estos aún no han sido regulados en muchos países; tal es el caso de Costa Rica.

    Según la Recomendación UIT-T D.262, elaborada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT, en 2019, se puede tener una noción de la definición de los OTT. Esta sería: "una aplicación proporcionada, y a la que se accede, a través de la Internet pública que podría ser un sustituto técnico/funcional directo de los servicios de telecomunicaciones internacionales tradicionales". Sin embargo, no existe una definición única sobre estos nuevos proveedores, porque su conceptualización va a estar sujeta a lo que decida cada país en función de la soberanía con la que cuentan, es decir, cada país los definirá en su ordenamiento jurídico de acuerdo con las consideraciones que tenga a bien. 

    Desde el punto de vista de regulación, el experto Lorenzo Sastre señalaba en 2017 que existen dos tipos de OTT: la primera categoría incluye a los que ofrecen servicios de comunicaciones en competencia directa con los ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, esta categoría de servicios se ofrece en tiempo real. Si bien brindan servicios similares a los operadores de telecomunicaciones no se encuentran sujetos a los lineamientos correspondientes a los derechos de los consumidores, tasas, interoperabilidad, seguridad y protección de datos, etc. 

    La segunda categoría de servicios prestados por los OTT no entra dentro de los servicios “licenciados”, indica el experto. Dado que la licencia es un tipo de título habilitante podría interpretarse que donde el experto habla de “licenciados” deba entenderse “regulados”. Continuando con la explicación del asesor en telecomunicaciones, este tipo de servicios no se ofrecen en tiempo real. Por ejemplo: juegos, operaciones de bolsa, ventas de entradas, entre otros.

    De acuerdo con la UIT, en su documento elaborado en el taller celebrado el 1 de octubre de 2019 sobre las "Repercusiones económicas de los servicios OTT en los mercados nacionales de telecomunicaciones/TIC", los OTT y los proveedores de servicio de telecomunicaciones mantienen una relación en la que ambos reciben beneficios económicos, es decir,  mutuamente, esto porque los OTT hacen que los abonados del servicio generen más demanda de datos a sus operadores.

    En su recomendación UIT-T-D.262, la UIT señala que los Estados Miembros deben analizar el entorno de la competencia, la dinamicidad del sector, la interacción entre los operadores superpuestos y los proveedores tradicionales, así como evaluar la interconexión de las redes públicas, esto, con el fin de estudiar el impacto económico de los OTT.

    Cuando se hace referencia al tema de la interacción entre los OTT y los proveedores tradicionales de los servicios, se hace ya que, en algunos casos, estos son similares o se complementan o, incluso, los OTT pueden superar a los tradicionales.

    La UIT añade que, con el fin de fomentar el crecimiento del sector y la inversión internacional en cada país, los Estados Miembros valoren la posibilidad de aliviar la carga reglamentaria tanto para los proveedores de servicios OTT, así como para los tradicionales. Se debe pensar en elaborar regulaciones propicias para una interacción armoniosa entre los dos tipos de proveedores de servicios, ya que el acceso a Internet de banda ancha se incrementa cada día; la intención es que la normativa sea compatible entre las naciones para garantizar servicios y aplicaciones abiertas, seguras y asequibles para los consumidores.

    La UIT acota que parte de los fenómenos que se están presentando en este contexto es que, dado la competencia que le están generando los proveedores OTT a los de servicios tradicionales, algunos de estos proveedores, tanto en su modalidad fija como móvil, están lanzando su propia plataforma de OTT.

    Parte de las preocupaciones que se muestran en esta situación es que las regulaciones para los operadores tradicionales, en relación con la seguridad y la privacidad de los consumidores, no aplica para los OTT.

    La Organización Iberoamericana de Telecomunicaciones, OIT, en un estudio de 2016, indicó que en Estados Unidos ya se regulaba esta nueva modalidad de proveedores de contenido a la par del servicio de televisión paga; no pasa así en América Latina.

    En el país norteamericano el aumento de suscripciones ha sido influenciada por la creación y venta de dispositivos móviles, tabletas, Smart TVs, etc., a las cuales acceden cada vez más personas. Así, el perfil del consumidor es el de considerar como sustituibles a los servicios de televisión paga por los ofrecidos por los OTT. Dentro de esas características consideradas por los consumidores como sustituibles o intercambiables están la forma de pago, la calidad del contenido disponible, su distribución y la tecnología de acceso a la red pública de telecomunicaciones para captar la señal:

OIT, p. 7.

    La OIT considera que parte del desbalance que se encuentra en el mercado en este contexto es que las empresas de telecomunicaciones tienen una clientela con límite nacional y pagan más impuestos que los OTT. En el caso de estos últimos, sus clientes pueden estar alrededor del mundo y sin un límite de cobertura. A esto se añade que los OTT usan la red de los operadores de telecomunicaciones para el aprovechamiento y la generación de su tráfico, lo que les permite ahorrar costos.

    Por ello, los OTT que brindan servicios de streaming pueden llegar a saturar las redes, lo que provoca tener que invertir más en infraestructura para que se pueda aumentar el ancho de banda; esa inversión no es llevada a cabo por los proveedores OTT, sino por los operadores de telecomunicaciones.

    Mientras los operadores de telecomunicaciones cobran una tarifa a sus clientes para asumir gastos como el de infraestructura, los proveedores OTT cobran una tarifa sin relación con los costos de provisión de red.

    En temas regulatorios Estados Unidos es tomado como referencia dado a que sus mercados en telecomunicaciones y sus contenidos audiovisuales están más desarrollados que en el resto de los países y además presenta altas tasas de adopción de este servicio por parte de la población. Lo anterior es consecuencia de la capacidad de compra que posee la población estadounidense, así como la penetración de la banda ancha que ha alcanzado el país, cuya velocidad permite un consumo eficiente para la modalidad de vídeo bajo demanda.

    Por otro lado, la OIT remite al ejemplo de Argentina, que para 2014 había aprobado un impuesto para las empresas que prestan servicios OTT, por ejemplo, Netflix y Google Play Movies, ya que el cobro de impuestos que se les hace no es por encontrarse radicadas en su espacio geográfico, sino que la retención se realiza mediante las entidades emisoras de las tarjetas de débito, crédito y compra con las que se paga el servicio. El Estado argentino tomó esta medida con el fin de equiparar la relación de competencia comercial entre los distintos operadores que compiten en su mercado audiovisual.

    Brasil, por su parte, vio la necesidad de gravar a estas plataformas con el objetivo de destinar los ingresos obtenidos al centro de cine brasileño, esto, para promover sus producciones cinematográficas facilitando fondos económicos para el desarrollo de esta industria.

    México consideró que los servicios de televisión paga y los OTT no son similares, dado que para los segundos se requiere de acceso a Internet, para, a su vez, acceder a su contenido.

OIT, p. 33

    Para 2018, la región registró 254 OTT activos. En este año se señaló que los suscriptores dedicaban 9 horas a la semana para ver el contenido de los proveedores Over-The-Top. El segmento poblacional que más usa este servicio son las personas en el rango etario de 25 a 34 años. Estos usuarios prefieren ver el contenido a través de notebooks, Smart Tvs y finalmente, el teléfono. El rango de velocidad de Internet con el que contaron los usuarios para visualizar estos contenidos comprendió de los 4 a los 10 Mbps.

    La Superintendencia de Telecomunicaciones de Costa Rica, SUTEL, a través de la Resolución 262, de 23 de noviembre de 2016, llamada, Revisión del mercado minorista de telefonía internacional, análisis del grado de competencia en dicho mercado, declaratoria de operadores importantes e imposición de obligaciones, empezó a estudiar el tema de los OTT en Costa Rica en relación con los servicios de telefonía internacional. En dicho documento la autoridad reguladora costarricense dejó constando lo que en otros países también se había señalado y es el hecho de que los OTT no se encuentran regulados por el Plan Nacional de Numeración, lo que evita que se asegure la calidad del servicio.

    De acuerdo con las mediciones hechas por la SUTEL para 2016, del total de llamadas internacionales, 48.3% se realizaron mediante OTT, siendo el más usado Skype, con un 60.3% del total de las llamadas realizadas.

    Mediante la Ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas, Nº 9635, de 3 de diciembre de 2018, el Estado costarricense decidió gravar a este tipo de servicios prestados por plataformas digitales, de conformidad con su artículo 1, que señala:

Artículo 1- Objeto del impuesto

1. Se establece un impuesto sobre el valor agregado en la venta de bienes y en la prestación de servicios, independientemente del medio por el que sean prestados, realizados en el territorio de la República.

2. A efectos de este impuesto, se entenderán realizados en el territorio de la República:

...

c) Los siguientes servicios, cuando se presten en el territorio de la República:

...

ii. Servicios digitales o de telecomunicaciones, de radio y de televisión, independientemente del medio o la plataforma tecnológica por medio del cual se preste dicho servicio.

Conclusión

    Se puede determinar que en varios países los OTT no se encuentran regulados jurídicamente de manera expresa y detallada, lo que ocasiona una desventaja para los proveedores tradicionales de los servicios de telecomunicaciones, ya que estos sí lo están. No obstante, también los derechos de los suscriptores se ven afectados en los países en los que no existe una regulación apropiada. Esas desventajas corresponden a las áreas tributaria, derecho del consumidor, seguridad de los datos, privacidad, calidad del contenido, lo que, incluso, afecta derechos fundamentales en el país como lo es el de igualdad (art. 33 Constitución Política, CP; 2, inciso h) Ley General de Telecomunicaciones, LGT), en relación con los demás proveedores de servicios; el de la intimidad (24 CP; 2, inciso d) LGT) en relación con sus clientes; la seguridad de los consumidores, tanto respecto a la protección de sus datos, como a la seguridad jurídica (art. 46 in fine CP; 45, incisos 13) y 14) LGT); entre otros. 

    Sin embargo, tal y como lo mencionan los organismos internacionales, los proveedores de servicios Over-The-Top contribuyen al crecimiento económico de la industria al fomentar el consumo de datos y al generar contenido, lo que también ocasiona un beneficio económico para los operadores tradicionales.

    Por ello es que deben seguirse las recomendaciones brindadas por estos organismos en el sentido de regular este tipo de servicios novedosos con el fin de que se apeguen a los principios señalados y se respeten los derechos fundamentales, pero sin entorpecer los avances tecnológicos y económicos que estas tendencias pueden proporcionar al sector.

Proyecciones de la tecnología 5G para 2021

 

 

Alina Guadamuz Flores

Abogada

 

    En otra ocasión explicamos en qué consiste la tecnología 5G y ahí se indicó que la misma permite el transporte de datos de una forma más rápida que las generaciones anteriores, con muy poca latencia, es decir, con poco rezago. Esta tecnología permitirá el funcionamiento de vehículos autónomos, cirugías remotas, ciudades inteligentes, entre otras muchas aplicaciones. Por ello, los diferentes países se están preparando para implementarla a corto plazo, tratando de aplicar sus beneficios a la mayor cantidad de áreas posibles.

    Los avances tecnológicos en telecomunicaciones pueden comprender, desde un televisor con una pantalla con una mejor imagen y con mejor sonido o conseguir más funciones en las consolas de vídeo juegos (con accesorios inalámbricos), hasta mejorar la calidad de vida de la población mundial en temas muy variados que se encuentran relacionados con los Objetivos de Desarrollo Sostenible, el cual, en Costa Rica se ampara, principalmente, por el artículo 50 de la Constitución Política, que debe concordarse con los numerales 21, 46, 69 y 89, también, constitucionales.

Gerd Altmann / Pixabay

    Por ejemplo, internacionalmente, las empresas Vodafone y Nokia hicieron una alianza para mejorar la agricultura de la India a través de la tecnología. Esto pretende llevarse a cabo con el proyecto SmartAgri, el cual se está implementando como un plan piloto que recopila y estudia datos climáticos y de gestión de riego. Cerca de 50 000 productores de soja y algodón se beneficiarían si el proyecto llega a tener buenos resultados. Para conseguirlo se usarán estaciones meteorológicas, drones, entre otros dispositivos de inteligencia artificial. 

    Si nos enfocamos en el ordenamiento territorial, tema sumamente relevante a nivel mundial, nos encontraremos con que en varios países se está implementando la inteligencia artificial para optimizar, específicamente, el tráfico vehicular; los esfuerzos se dirigen a conseguir Sistemas Inteligentes de Transporte. Existe un proyecto que está siendo desarrollado por la empresa tecnológica ASIMOB, en coordinación con el Ayuntamiento de Bilbao, País Vasco, España. 

    Con este plan se pretende mejorar la seguridad vial optimizando la señalización, los sistemas de peaje, regular la semaforización de forma adaptativa y predecir flujos de tráfico. La idea es que con el Internet de las cosas, las comunicaciones inalámbricas y la inteligencia artificial, se corrijan los errores humanos que pueden ocasionar una señalización obsoleta, generando el riesgo de provocar un accidente.

    Como las señales de tránsito son elementos pasivos, la forma de incluirlos dentro de una red de telecomunicaciones para su estudio sería a través del uso de los mismos vehículos como sensores móviles para que recojan los datos que puedan quedar dispersos. Para esta tarea deberán usarse una cámara, un receptor GPS, más la comunicación inalámbrica para el envío de los datos. Luego, estos se procesan con algoritmos de Visión artificial. De esta manera, se tendrá un inventario de señales detectadas que van a compararse con las nuevas, recibidas durante los monitoreos periódicos que se realicen. De encontrarse un cambio o una anomalía en alguna de las señales, se generará una alarma de incidencia para que se haga la corrección correspondiente.

 

Imagen tomada de eSMARTCITY.es /  IoT y visión artificial para automatización de la gestión de la señalización vertical de tráfico

    Otro ejemplo es el aeropuerto de Stuttgart, ubicado en el estado federal de Baden-Wurtemberg, Alemania, donde también se está implementando un proyecto piloto, en este caso, de Valet Parking Automatizado, con las empresas Bosch, Mercedes-Benz y APCOA PARKING, con el fin de crear un aparcamiento sin conductores. Si el sistema detecta un espacio libre en el estacionamiento, envía a los teléfonos inteligentes un mensaje con esta indicación. 

    El Banco Europeo de Inversiones y el Fondo Europeo de Inversiones pretenden financiar a las empresas europeas de Inteligencia Artificial, Internet de las cosas, blockchain y robótica, con hasta 150 millones de euros, con el objetivo de eliminar el déficit que tiene este continente en inversión en esta materia, en comparación con Estados Unidos y China. 

    Para 2021 se espera que varios países de Latinoamérica liciten bandas del espectro para implementar la tecnología 5G: Chile subastará 1800 MHz distribuidos en las bandas 700 MHz, AWS, 3.5 GHz y onda milimétrica (en 26 GHz); Brasil lo hará con las bandas 700 MHz, 2.3 GHz, 3.5 GHz y 26 GHz y; México, 3.5 GHz (ver Revista Summa).

    Con el fin de no quedarse atrás en esta carrera tecnológica y, consiguientemente, jurídica, en relación con la administración estatal del bien demanial que es el espectro radioeléctrico, en el Alcance Nº 311, de la Gaceta Nº 280, de Costa Rica, con fecha de miércoles 25 de noviembre de 2020, la SUTEL anunció la “CONSULTA PUBLICA SOBRE INTERÉS, DEMANDA Y NUEVOS APLICATIVOS EN LAS BANDAS DESTINADAS PARA EL DESARROLLO DE SISTEMAS IMT EN COSTA RICA”, basándose en los artículos 2, inciso g) y 3, inciso i), de la Ley General de Telecomunicaciones, Nº 8642; artículo 60, inciso f), Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593, para las siguientes bandas de frecuencia:

Imagen tomada del Alcance Nº 311 de la Gaceta Nº 280, de 25 de noviembre de 2020, p. 140.

    La consulta es llevada a cabo por parte de la Superintendencia, debido a que el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, MICITT, así se lo solicitó, con el fin de determinar si el país requiere de la incorporación de nuevos proveedores para nuevos servicios de telecomunicaciones, para desarrollar sistemas de Telecomunicaciones Móviles Internacionales, IMT, en las bandas descritas en la imagen del recuadro.

    Dado que con la prestación de este tipo de servicios se obtiene lucro por parte de las empresas que lo brindan, para que estas sean habilitadas para hacer un uso y disfrute del bien de dominio público, el trámite que debe ejecutar la Administración es el de procedimiento concursal, de acuerdo con el numeral 12 de la Ley General de Telecomunicaciones. En el mismo artículo de la ley se indica que, para llevar a cabo este procedimiento de concurso público, la SUTEL debe realizar los estudios necesarios para determinar la necesidad y la factibilidad del otorgamiento de las concesiones.

    Para el caso de los operadores interesados en hacer uso de redes móviles privadas para aplicaciones IMT, correspondería el otorgamiento de un permiso, de conformidad con el artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones.  

    Guiándonos con el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, Decreto Ejecutivo Nº 35257-MINAE, las bandas atribuidas a servicios IMT, son: 

• El segmento de 698 MHz a 806 MHz (banda de 700 MHz) (Nota CR 058);
• El segmento comprendido de 824 MHz a 849 MHz y de 869 MHz a 894 MHz (Nota CR 059);
• Los segmentos de 824 MHz a 849 MHz y de 869 MHz a 894 MHz (banda de 850 MHz) (CR 060);
• Los segmentos de frecuencias de 895 MHz a 915 MHz y de 940 MHz a 960 MHz (banda de 900 MHz) (CR 061);
• Dentro del segmento de 915 MHz a 940 MHz, deben mantenerse los segmentos de 915 MHz a 920,5 MHz y de 934,5 MHz a 940 MHz para la protección de los sistemas IMT descritos en la nota CR 061 (CR 061A);
• Los segmentos de 1710 MHz a 1785 MHz y de 1805 MHz a 1880 MHz (banda de 1800 MHz) (CR 065);
• Los segmentos 1920 MHz a 1980 MHz y de 2110 MHz a 2170 MHz (CR 066);
• Los segmentos de 1920 MHz a 1980 MHz y de 2110 MHz a 2170 MHz (CR 068);
• El segmento de 2300 MHz a 2400 MHz (banda de 2300 MHz) (CR 072);
• El segmento de 2500 MHz a 2690 MHz (banda de 2600 MHz) (CR 075);
• El rango de 3400-3625 MHz (CR 077), y;
• El segmento de frecuencias de 7425 MHz a 7900 MHz es de asignación no exclusiva únicamente para concesionarios de sistemas IMT de algún segmento de las bandas establecidas en las notas CR 060, CR 061, CR 065 o CR 068 (CR 088).

 

    Mientras que con la tecnología 4G se pretende conectar a las personas, con la 5G se aspira a conectar a las cosas. 5G presenta retos, entre ellos, el despliegue de infraestructura y que sea más amigable con el ambiente. Actualmente, representa el 20% del consumo total de electricidad. Es decir, de la mano del progreso se encuentra la responsabilidad social. Para desarrollar plenamente a la tecnología 5G, se requiere de la coordinación efectiva por parte de toda la industria del sector, más los gobiernos nacionales, con los respectivos temas regulatorios (ver ITU. Entering the 5G era: demand, deployment, and disquiet).

    Hasta el momento, el operador que ha alcanzado la mayor velocidad en la tecnología 5G ha sido Etisalat, de Emiratos Árabes Unidos, cuya velocidad de descarga fue de 9.1 Gbps. Para conseguirlo, la empresa asiática combinó tres bandas del espectro radioeléctrico: 3.5 GHz, 2.6 GHz y las ondas milimétricas (mmWave) de 26 GHz, utilizando un dispositivo que soporta a estos rangos del espectro (ver DPL News. Operador árabe rompió récord con la velocidad 5G más alta hasta ahora). 

OCDE: Informe 2020. Competencia en el sector telecomunicaciones

 

Alina Guadamuz Flores

Abogada

 

     De acuerdo con el informe Costa Rica: Evaluación del derecho y política de la competencia 2020  de julio de 2020, de la OCDE, se puede apreciar el avance que ha tenido Costa Rica en temas de competencia en general, no obstante, aquí, específicamente, se desarrollará lo atinente al ámbito de las telecomunicaciones. Anteriormente se había indicado cuál es la normativa más relevante en esta materia en el sector, por lo que ahora solamente se hará referencia al informe OCDE 2020, propiamente.

    Dentro de los antecedentes del trámite de adhesión de Costa Rica a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, se tiene que, en abril de 2015, el Consejo de la Organización contactó al país para iniciar los trámites para llevar a cabo este procedimiento.

    Para julio de 2015 se adoptó una Hoja de Ruta que estableció tres principios fundamentales que resumen el contenido y los elementos de los instrumentos jurídicos de la Organización sobre su política de competencia. Estos son (p. 14):

• Garantizar la aplicación eficaz de las leyes de competencia mediante el establecimiento y la operación de las disposiciones legales, sanciones, procedimientos, políticas e instituciones apropiadas;
• Facilitar la cooperación internacional en investigaciones y procedimientos que impliquen la aplicación de las leyes de competencia;
• Identificar, evaluar y revisar activamente las políticas públicas existentes y propuestas cuyos objetivos puedan lograrse con un menor efecto anticompetitivo, y garantizar que las personas u organismos con conocimientos especializados en competencia participen en el proceso de esta evaluación de la competencia.

                           

  

  En la primera evaluación formal de adhesión, de 2016, se indicó que Costa Rica estaba creando el marco legal necesario para la competencia, asimismo, el Comité de Competencia de la OCDE, le indicó a Costa Rica que tenía una serie de desafíos por resolver (p. 15):

• El diseño institucional de la agencia de competencia, la cual, en un modelo de agencia administrativa independiente de cumplimiento de la ley, debe disfrutar de autonomía e independencia formal, presupuestaria, operativa, administrativa y técnica.
• La dotación de recursos para la agencia de competencia, que incluye la disponibilidad de comisionados, el número y los conocimientos especializados del personal y la asignación del presupuesto y los medios suficientes que le permitan a la agencia de competencia exigir eficazmente el cumplimiento de las leyes de competencia.
• La cantidad de excepciones a la ley de competencia, incluidos mercados y sectores en los que la introducción de la competencia podría resultar en un funcionamiento más eficiente de la economía y, en consecuencia, en beneficios sustanciales para los consumidores.
• La creación de las condiciones necesarias para participar en cooperación internacional, una herramienta importante para fortalecer la aplicación de las leyes de competencia tanto a nivel nacional como internacional.

    A su vez, el mismo Comité le recomendó a Costa Rica: la adopción de una agencia que cuente con independencia y autonomía formal, presupuestaria, operativa, administrativa y técnica; proporcionarle los recursos apropiados para que pueda cumplir con sus funciones, pero conservándose autónoma e independiente, garantizando, de esta manera, la exigencia eficaz del cumplimiento de la ley; evaluar a las industrias que estaban excluidas de la aplicación de la ley, con el fin de evitar excepciones injustificadas y; propiciar la cooperación internacional, teniendo como propósito fortalecer la aplicación normativa a nivel nacional e internacional.

    Para cumplir con estas recomendaciones, el país creó una comisión interdisciplinaria e interinstitucional, conformada por funcionarios del MEIC, la COPROCOM, la SUTEL y COMEX. Parte del resultado de su trabajo es la Ley Nº 9736.

    En temas de telecomunicaciones se indica que en 2009 se abrió el monopolio y que la subasta pública de frecuencias para telefonía móvil se realizó en 2010. Como resultado de esta subasta, las empresas Claro y Telefónica se incorporaron al mercado costarricense. El informe de la OCDE indica que, como efecto de la apertura del monopolio en telefonía móvil en el país, se ha incrementado la expansión del sector, el uso de los servicios y se han reducido los precios.

     Mientras la Comisión Nacional del Consumidor tiene la competencia general para proteger los derechos de los consumidores, la SUTEL la tiene para proteger a los usuarios de servicios de telecomunicaciones. 

    La competencia efectiva aumenta la disponibilidad de los servicios, mejora su calidad y garantiza precios asequibles. De igual manera, el informe indica que la SUTEL prioriza el bienestar de los consumidores, la eficiencia económica, la innovación y una estructura industrial competitiva.

    En relación con la operación de redes y servicios y a la operación de redes de radiodifusión, existe un régimen especial de competencia, pero ese régimen no incluye a los servicios de radiodifusión.

    Dentro de las prácticas monopolísticas absolutas se han encontrado cuatro categorías consideradas como nocivas: fijación de precios, restricciones a la oferta de productos, distribución de mercado y concertación en licitaciones (p. 31). Las prácticas monopolísticas relativas son ilegales si excluyen a otros agentes económicos, limitan el acceso o establecen barreras de entrada o ventajas que benefician a otros agentes económicos. Este aspecto se analizará de acuerdo con las guías emitidas por la SUTEL en 2015.

    Dentro de las concentraciones se encuentran: la fusión, la adquisición, la alianza o la consolidación entre dos o más operadores independientes de redes, proveedores de servicios, asociaciones, capital social, fondos fiduciarios, etc., por lo que, en 2008, la ARESEP indicó que solo las concentraciones que impliquen cambio de control son las que deben ser aprobadas por la SUTEL (p. 35). No obstante, las concentraciones de proveedores y operadores tienen que ser aprobadas antes de que sean implementadas. La SUTEL puede evaluar si alguna concentración se vuelve necesaria para lograr economías de escala, desarrollar eficiencias o evitar la salida del mercado por parte de uno de los competidores. Para esto, el regulador en temas de telecomunicaciones en Costa Rica sigue sus guías, emitidas en 2015.

    Con el fin de lograr una armonía en la aplicación del ordenamiento jurídico, la SUTEL y la COPROCOM deben ajustarse a los requisitos de comunicación y cooperación establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones.

    Las infracciones son sancionadas de manera graduada y proporcional, para ello toma en cuenta su gravedad, su duración, su reincidencia, los beneficios potenciales obtenidos, el daño que se haya causado y la capacidad de pago del infractor. Este tema se explicó brevemente en la entrada Regulación de la competencia en el sector de telecomunicaciones.

    La SUTEL, que es el órgano regulador de las telecomunicaciones en el país y es un órgano de desconcentración máxima de la ARESEP, aplicará la normativa sobre competencia y supervisará a varios reguladores.

    En 2012, la Superintendencia firmó un acuerdo con el INEC, con el fin de tener acceso a los censos que realiza el Instituto. De igual manera, en 2014 firmó un acuerdo de cooperación con el Poder Judicial para llevar a cabo actividades de capacitación y asesoramiento.

    La SUTEL puede realizar investigaciones de oficio o a instancia de parte. A la fecha solo ha realizado una investigación de oficio en relación con el mercado de televisión paga.

    Durante las investigaciones sobre competencia, las empresas no pueden ni conciliar ni ofrecer compromisos.

    Para estas fechas, la resolución administrativa de la SUTEL que ha sido revisada judicialmente es la RCS-88-2015. En el informe se explica que, a 2014, no había muchas resoluciones sobre competencia por parte de la SUTEL, ya que el mercado apenas se liberalizaba y, además, se encontraba muy regulado.

    Desde 2015 la SUTEL ha hecho varias investigaciones preliminares en relación con acuerdos verticales potencialmente anticompetitivos. Realizó una en 2015, seis en 2017 y tres en 2018. La investigación se realizó sobre convenios de exclusividad entre administradores de condominios y operadores de telecomunicaciones; las investigaciones se archivaron por falta de pruebas.

Imagen tomada del informe de la OCDE 2020, p. 72.

     De acuerdo con el informe de la OCDE, a la fecha, la SUTEL no ha sancionado a alguna empresa relacionada con control de concentración.

    Para hacer sus análisis, la SUTEL hace estudios de mercado. Si el resultado de esos estudios indica que existen condiciones apropiadas para llevar a cabo una competencia efectiva garantizada, entonces, se elimina la regulación de los precios y estos se establecen libremente. Las recomendaciones de sus estudios son vinculantes.

    Desde 2016 se han hecho 14 estudios de mercado donde se ha determinado que el mercado se ha vuelto competitivo, por lo que, la SUTEL, pasa de regular a los mercados, a aplicarles reglas de competencia.

    La SUTEL está facultada para darle su opinión, tanto a la Asamblea Legislativa, sobre leyes y políticas públicas, como a otros órganos públicos y agentes de mercado que le hagan consultas.

    Aunque para la fecha del informe la SUTEL no había hecho convenios de cooperación con otras autoridades de competencia, sí se encuentra facultada para intercambiar información con autoridades de otros países. Por ejemplo, para ese momento se encontraba negociando con El Salvador, México, Chile y Perú.

 

Imagen tomada del informe de la OCDE 2020, p. 91.

    Antes de 2008, las telecomunicaciones se encontraban bajo un régimen de monopolio estatal a cargo del ICE. Al firmarse el TLC con Estados Unidos en 2007, en 2008 la Asamblea Legislativa aprobó la Ley General de Telecomunicaciones, que se conforma por cinco pilares: el régimen de competencia, el de autorización, el de acceso y servicio universal, el de protección al consumidor y el régimen de acceso e interconexión.  

Regulación de la competencia en el sector de telecomunicaciones

  Alina Guadamuz Flores

Abogada

 

    El sector de las telecomunicaciones se maneja por la actividad mercantil de las empresas que la conforman. La actividad de la industria se lleva a cabo con el fin de cumplir con las necesidades que requiere la población, no solo a nivel de comunicación tradicional, quizás imaginada con correos electrónicos o servicio de telefonía fija, sino que, con mayor frecuencia, las mismas (las telecomunicaciones) se ven reflejadas en áreas, vistas, incluso, como menos habituales, por ejemplo: la telemedicina, teleeducación e Internet de las cosas. Bajo este contexto de surgimiento de novedades tecnológicas podrían presentarse en la industria prácticas desleales en temas de competencia, por eso, el país cuenta con la normativa que le permita regular al sector de las telecomunicaciones desde la perspectiva comercial, con el fin de que el mismo funcione de la mejor forma posible para evitar daños a los consumidores y a las empresas que respetan los lineamientos que rigen al mercado. Principalmente, se cuenta con tres leyes que buscan las buenas prácticas en él: Ley Nº 8642, Ley Nº 7472 y la Ley Nº 9736.

Steve Buissinne / Pixabay

    La ley marco del sector de telecomunicaciones es la Ley General de Telecomunicaciones, la Nº 8642, y, en su artículo 2 inciso e), plasma el principio de la promoción de la defensa efectiva.  

    En su numeral 6, inciso 7), se define a la "competencia efectiva" como:

 7) Competencia efectiva:  circunstancia en la que ningún operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones, o grupo de cualquiera de estos, puede fijar los precios o las condiciones de mercado unilateralmente, restringiendo el funcionamiento eficiente de este, en perjuicio de los usuarios.

 

    Esta línea de regulación de la competencia, a través de la LGT, se refleja en las cesiones, ya que, para que una cesión sea autorizada por el Poder Ejecutivo, debe verificarse que no se afecte a la competencia efectiva (art. 20, inciso d) LGT). La misma consideración se aplica en los casos de reasignación de bandas de frecuencia (art. 21, inciso e)).

    Si bien la Ley de Radio (Servicios Inalámbricos), Nº 1758, vigente desde 1954, regula varios temas de radiodifusión, para temas de competencia la referencia normativa será el penúltimo párrafo del artículo 29 LGT.

    En su Título III, artículo 49, la LGT detalla las obligaciones de los operadores y los proveedores, como lo es el operar redes y prestar servicios en las condiciones que se indiquen en el título habilitante, la ley, los reglamentos, etc.; cumplir con las obligaciones de acceso universal, servicio universal y solidaridad; respetar los derechos de los usuarios de telecomunicaciones y atender sus reclamos de acuerdo con lo indicado por la LGT.

    La ley marco establece que, en temas de telecomunicaciones, será ella quien regule el ámbito de la competencia y, supletoriamente, se hará con “los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y por lo previsto en la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica.” (art. 52 LGT).

    En el numeral 52 LGT se indican las funciones que le corresponde a la SUTEL en cuanto a esta materia:

...

A la Sutel le corresponde:

 

a)  Promover los principios de competencia en el mercado nacional de telecomunicaciones.

b)  Analizar el grado de competencia efectiva en los mercados.

c)  Determinar cuándo las operaciones o los actos que se ejecuten o celebren fuera del país, por parte de los operadores o proveedores, pueden afectar la competencia efectiva en el mercado nacional.

d)  Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de telecomunicaciones en condiciones razonables y no discriminatorias.

e)  Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no discriminatorias.

f)  Evitar los abusos y las prácticas monopolísticas por parte de operadores o proveedores en el mercado, estos últimos no podrán asignar a un solo operador sus sistemas y tecnologías con fines monopolísticos.  Si se lIega a determinar que un proveedor ha creado o utilizado otras personas jurídicas con estos fines monopolísticos, la Sutel deberá garantizar que dicha práctica cese inmediatamente, sin detrimento de las responsabilidades que esta conducta derive.

g) Prevenir y detectar los monopolios e investigar los carteles, las prácticas monopolísticas, las concentraciones ilícitas y demás restricciones al funcionamiento eficiente del mercado de las telecomunicaciones, e imponer las medidas y sanciones dispuestas en el ordenamiento jurídico.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

h) Autorizar o denegar concentraciones en el sector telecomunicaciones y redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva e imponer las condiciones que considere necesarias para contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos derivados de una concentración.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

i) Solicitar a cualquier persona física o jurídica, entidad de hecho o de derecho, pública o privada, nacional o extranjera, la información y la documentación que requiera para atender sus funciones.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

j) Inspeccionar y obtener copias de documentos y registros físicos o electrónicos, previa autorización fundada de un juzgado de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, los establecimientos industriales, comerciales y demás propiedades muebles e inmuebles de los operadores y proveedores, cuando esto sea necesario para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia útil para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley, y sus reglamentos. De conformidad con lo dispuesto en el capítulo IV del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

k) Realizar actividades de promoción y abogacía de la competencia en el sector telecomunicaciones y redes, que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva. 

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

l) Emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos relacionados con el sector telecomunicaciones y redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva, sin que tales criterios tengan ningún efecto vinculante.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

m) Las demás que le confiera la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica y su reglamento.

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 140 inciso a) de la  Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736 del 5 de setiembre del 2019).

 

    La Sutel tendrá la competencia exclusiva para conocer de oficio o por denuncia, así como para corregir y sancionar, cuando proceda,  las prácticas monopolísticas cometidas por operadores o proveedores que tengan por objeto o efecto limitar, disminuir o eliminar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

 

Se autoriza a la Sutel para que realice convenios e intercambio de información con las autoridades reguladoras de telecomunicaciones de otras jurisdicciones.  Los deberes de confidencialidad definidos para la Sutel serán extendidos a las personas que, producto de este intercambio de información, tengan conocimiento de la información generada.

 

(el subrayado no es del original).

Captura de pantalla tomada de la página web de CITEL

    Por esto, la LGT detalla cuáles son las prácticas monopolísticas absolutas, contenidas en su artículo 53, donde se enuncia: el fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta de los servicios de telecomunicaciones en los mercados; obligar a la prestación de un número, volumen o periodicidad restringida de servicios; dividir, distribuir, asignar o imponer segmentos de un mercado de servicios de telecomunicaciones, por medio de los clientes, proveedores, tiempo, zona geográfica; coordinar las ofertas o la abstención en las licitaciones, concursos, remates o subastas públicas; etc. 

    La lista de las prácticas monopolísticas relativas, contenida en el artículo 54 LGT, es más extensa que la de las absolutas, pero, someramente, se pueden mencionar dentro de estas prácticas: el establecimiento de precios o condiciones diferentes a terceros situados en condiciones similares; la negativa a prestar servicios de telecomunicaciones de manera injustificada; establecer subsidios cruzados entre diferentes bienes y servicios, ofrecidos por el operador o el proveedor; fijar, establecer o imponer la compra, la venta o la distribución exclusiva de servicios de telecomunicaciones por razón del sujeto, la situación geográfica, etc.; imponer el precio u otras condiciones que debe observar un operador o proveedor, al vender, distribuir o prestar servicios; vender de manera condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la reciprocidad; concertar el ejercicio de presión contra algún usuario, operador o proveedor, con el propósito de disuadirlo de una conducta determinada, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido específico; la prestación de servicios a precios o en condiciones predatorias; actos deliberados que tengan como único fin procurar la salida de operadores o proveedores del mercado, o implique un obstáculo para su entrada; etc.

    La SUTEL será la encargada de determinar la existencia de las prácticas anticompetitivas en las que puedan estar incurriendo las empresas de telecomunicaciones y también le corresponderá a la Superintendencia, sancionarlas. 

    Aunque previo al dictado de la resolución final del procedimiento especial, establecida en el artículo 57 de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, la SUTEL tiene que solicitarle a la Comisión para Promover la Competencia su criterio técnico, este no es vinculante para la Superintendencia (art. 55 LGT): "[l]os criterios de la Comisión para Promover la Competencia no serán vinculantes para la Sutel.  No obstante, para apartarse de ellos, la resolución correspondiente deberá ser debidamente motivada y se requerirá mayoría calificada para su adopción.".

    Esto se enfatiza en el artículo 2 de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, N° 9736, vigente desde el 18 de noviembre de 2019:

 ARTÍCULO 2- Autoridades de competencia

La Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) es la autoridad nacional encargada de la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia.

Será un órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), con independencia técnica, administrativa, presupuestaria y funcional. Tendrá personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales. Lo anterior para ejercer de forma exclusiva las funciones, atribuciones y competencias que le otorgan la Ley N.° 7472, Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, de 20 de diciembre de 1994 y sus reglamentos, y la presente ley y sus reglamentos. La Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) es la autoridad sectorial encargada de la defensa y promoción de la competencia y libre concurrencia en el sector de telecomunicaciones y redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre, según se establece en el artículo 29 y en el capítulo II del título III de la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.

 

(el subrayado no es del original).

 

    Para las sanciones, de acuerdo con el artículo 119 de la Ley Nº 9736, cada órgano superior establecido en estas tres leyes, en este caso, la SUTEL, puede:

 ARTÍCULO 119- Sanciones

 

El Órgano Superior de cada autoridad de competencia podrá, mediante resolución fundada, aplicar las siguientes sanciones:

a) Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica monopolística o concentración ilícita de que se trate, sin perjuicio del pago de lamulta que proceda.

b) Ordenar la desconcentración, parcial o total, de una concentración ilícita en términos de la presente ley, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda.

c) Las infracciones leves serán sancionadas mediante una multa equivalente a un monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta por el tres por ciento (3%) del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Para el caso de la Superintendencia de Telecomunicaciones ( Sutel), se aplicarán los montos y porcentajes establecidos para las infracciones leves en la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.

d) Las infracciones graves serán sancionadas mediante una multa equivalente a un monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta el cinco por ciento (5%) del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Para el caso de la Sutel, se aplicarán los montos y porcentajes establecidos para las infracciones graves en la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 de junio de 2008 y sus reglamentos.

e) Las infraccionesmuy graves serán sancionadasmediante unamulta equivalente a un monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta el diez por ciento (10%) del volumen de negocios total del agente económico en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Para el caso de la Sutel, se aplicarán los montos y porcentajes establecidos para las infracciones muy graves en la Ley N.° 8642, Ley General de Telecomunicaciones, de 4 junio de 2008 y sus reglamentos.

f) La prohibición del agente económico y de sus representantes legales de participar de cualquier forma en todo tipo de contratación administrativa con cualquier entidad pública por un plazo de entre dos y diez años, en los casos de infracción al inciso d) del artículo 11 de la Ley N.º 7472.

g) A las personas físicas que participen directamente en prácticas monopolísticas o concentraciones ilícitas, en representación de personas jurídicas o entidades de hecho, o por cuenta y orden de ellas, se les impondrá una multa equivalente a un monto entre un salario base y hasta seiscientos ochenta salarios base.

h) A los funcionarios públicos que coadyuven, faciliten, propicien o participen de cualquier forma en la realización de prácticas monopolísticas, se les impondrá una multa equivalente a un monto entre un salario base y hasta seiscientos ochenta salarios base.

 

Los pagos de las multas que se impongan a las personas físicas, conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos, ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona física cuando incurrió en la conducta ni por la matriz o empresas subordinadas de esta, ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella.

 

En caso de que el agente económico no presente los estados financieros a la autoridad de competencia correspondiente, esta podrá solicitar a la Administración Tributaria certificación del monto de ingresos brutos o renta bruta declarados por el agente económico investigado, en el periodo fiscal anterior al de la imposición dela sanción. La Administración Tributaria deberá entregar dicha certificación, para  que la autoridad de competencia correspondiente realice el cálculo del volumen de negocios de dicho agente económico, que se utilizará como base para imponer el monto de la sanción correspondiente.

Si el infractor se niega a pagar la multa impuesta por la autoridad de competencia correspondiente, el Órgano Superior de la autoridad de competencia respectiva certificará lo adeudado, que constituirá título ejecutivo, y planteará el proceso de ejecución en vía judicial, en los términos dispuestos por ley. Los débitos que no hayan sido cancelados dentro del plazo conferido generarán la  obligación de pagar intereses moratorios de tipo legal.

     

    Los tipos de infracciones en los que puede incurrir un operador de telecomunicaciones se encuentran establecidos en el numeral 67 LGT, que se dividen en leves, graves y muy graves. Las sanciones aplicables para este tipo de actuaciones están contenidas en el numeral 68 LGT:

 

ARTÍCULO 68. Sanciones por infracciones

Las infracciones serán sancionadas de la siguiente manera:

a)  Las infracciones muy graves serán sancionadas mediante una multa de entre cero coma cinco por ciento (0,5%) y hasta un uno por ciento (1%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior.

 

b) Las infracciones graves serán sancionadas mediante una multa de entre cero coma cero veinticinco por ciento (0,025%) y hasta un cero coma cinco por ciento (0,5%) de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior.

 

c) Las infracciones leves serán sancionadas mediante una multa de entre cinco a treinta salarios base del cargo de auxiliar judicial 1, según la Ley de Presupuesto de la República.

 

    Para las sanciones a las infracciones muy graves también es aplicable el artículo 69 LGT, sobre Cierre de establecimientos y remoción de equipos.